第六章代理

第一节代理的概念和特征

一、代理的概念

代理的概念有广义代理与狭义代理之分。广义的代理，是指代理人以被代理人的名义或以自己的名义与第三人为民事法律行为，而产生的法律后果直接或间接归属于被代理人。狭义的代理，是指代理人仅以被代理人的名义为民事法律行为，而产生的法律后果直接归属于被代理人。代理的概念还可分为直接代理与间接代理。直接代理就是狭义代理。间接代理，就是指代理人以自己的名义为民事法律行为，而使法律后果间接地归属于被代理人。广义的代理概念，其既包括直接代理，同时也包括间接代理。在代理制度中，代他人为法律行为的人称为代理人；由他人代理民事法律行为并承担法律后果的人称为被代理人，也称为本人；与代理人进行法律行为的人称为第三人，也称相对人。

二、代理的特征

（一）代理人以被代理人的名义或自己的名义与第三人进行民事活动

代理有直接代理与间接代理之分。按我国《民法通则》第六十三条的规定，代理人只有在以被代理人的名义进行民事活动时，才能认定其为代理，即我国《民法通则》所指的代理系狭义的代理，仅指直接代理。但我国《合同法》第二十一章第四百零二条与第四百零三条规定了有关间接代理的内容。可见我国现行民事立法采广义的代理概念，既包括直接代理也包括间接代理。

（二）代理人在代理活动中必须有独立意思表示

代理人进行代理行为，就是要代被代理人实施民事行为，由于意思表示是民事行为的基本要素，因此，代理人应以自己的判断为被代理人的利益，独立为意思表示，才符合代理制度的设计目的。不为意思表示的行为，不能成立代理，由此使代理行为区别于其他委托行为，如代人保管物品、照看儿童等事实行为，这些行为尽管也出于他人委托，但受托人不必对第三人为意思表示，因而不是代理行为。

（三）代理人必须在代理权限内实施代理行为

代理人实施代理行为必须有代理权，并且应在代理权限范围内，为实现被代理人的利益实施代理行为。

（四）代理行为产生的法律后果由被代理人承担

代理是被代理人通过代理人的活动为自己设定权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为的行为，与被代理人自己所为的行为一样，仍应属其意思自治的范畴，其法律后果也应由被代理人承担。这种法律后果是直接承担还是间接承担则取决于代理行为是直接代理还是间接代理。

第二节代理的种类

一、法定代理、委托代理与指定代理

这是根据代理权产生的根据不同进行的划分，也是我国《民法通则》对代理所进行的基本分类。

（一）法定代理

1．法定代理的概念法定代理是指非依本人的意思而是依照法律规定直接产生的代理。如，依据我国《民法通则》第十四条的规定：“无民事行为能力人、限制行为能力人的监护人是他的法定代理人。”监护人依据法律的规定取得代理权的代理就是法定代理。在法定代理中，不存在被代理人本人的意思，法律直接为无民事行为能力和限制行为能力人设定代理，反映了法律对被代理人的权益的保护，从而使行为能力有欠缺的人，可以借助他人的行为能力参与民事活动，维护和实现自己的权益。

2．法定代理权的行使基于法定代理的特殊性质，法定代理权的行使具有以下特点：1）法定代理权的范围具有概括性。法定代理权不是产生于被代理人的委托授权行为，其代理权的范围由法律直接规定。《民法通则》第六十四条规定：“法定代理人依照法律的规定行使代理权。”因此，法定代理的权限不是一时一事的代理，而是对无民事行为能力的被代理人需要实施的民事行为，法定代理人均有权代理，但如果是限制民事行为能力人，法定代理权的范围只能是其依法不能独立实施的民事法律行为。2）法定代理权的行使受法律规定的直接制约。法定代理中，被代理人一般为欠缺行为能力的人，其不能对法定代理人的代理活动进行监督、控制，因此，法定代理人的代理活动只能受法律规定的直接制约。如《民法通则》第十八条规定：“除为被代理人的利益外，法定代理人不得处理被代理人的财产。”另外，法定代理人不当行使代理权，所造成的一切后果由法定代理人承担。法定代理人故意侵害被代理人合法权益时，经有关单位和人员的申请，人民法院可依法撤消其监护资格。3）法定代理人有行使代理权的责任。法定代理权因法律的直接规定而产生，故法定代理人不得任意放弃代理权，也不得怠于行使代理权。实质上，法定代理权的行使，是法定代理人对被代理人及社会应尽的义务。

3．法定代理权的消灭法定代理的产生和存续，不以代理人和被代理人的意志为转移，因此，设立法定代理的原因一旦消灭或由于代理人的原因不能行使代理行为时，法定代理权应终止。引起法定代理权消灭的主要原因有：被代理人取得或恢复行为能力；被代理人或代理人死亡；代理人丧失行为能力；婚姻关系或一定的亲属关系的解除；监护人的监护权被撤消等。