[案情]： 原告南通某漂染有限公司 被告无锡市某印染设备厂 2003年6月8日，原、被告双方签订《工矿产品购销合同》及附件各一份，合同约定原告向被告购买高温高压染色机3台及脱水机2台，型号分别为DF241-1000、DF241-400、DF241-25。2003年8月5日，被告将合同约定的产品送至原告住所，原告依据合同支付了部分款项，被告未交付发票、产品说明书、压力容器合格证资料。2003年9月26日设备调试完工。原告在使用上述设备2个月后，发现型号为DF201-1000、DF241-400的染色机存在质量问题，DF241-1000和DF241-400染色机按设计要求能染1000kg和400kg的沙线，实际生产中上述两台分别最多只能染700kg、320kg的沙线，色花现象非常严重。原告经多次交涉未果后诉至法院，要求被告依据合同及时改造修理，以便达到应具备的功能或退货；并且赔偿由于被告产品不符合质量要求，直接导致原告的损失21975元。 另查，原、被告在合同中未约定合同履行地或交货地，但在第五条运输方式及运费负担约定：设备由需方自提或代办运输，运费由需方（此处是笔误，实际应为供方）负担。 南通市港闸区法院受理后，被告在提交答辩状的期间内提出管辖权异议，认为合同虽然没有约定合同履行地或交货地，但设备由需方自提或代办运输，运费由供方（指被告）负担。两种方式履行地或交货地均在无锡，被告住所地也在无锡，该案应由无锡市惠山区人民法院管辖。 [裁判要点]： 南通市港闸区人民法院审理后认为，原、被告在合同第五条运输方式及运费负担中约定：设备由需方自提或代办运输，运费由供方（指被告）负担。约定的两种履行合同的地点在被告所在地，而因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，故本案应由被告所在地的人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定，裁定如下： 无锡市某印染设备厂提出的管辖异议成立，本案移送无锡市惠山区人民法院审理。 原告不服提起上诉，主要理由是1.原告提起诉讼的第一项理由是基于产品质量侵权，因此，本案原审法院有管辖权；2.原告人第二项请求虽基于合同所提起，但该案两项请求属诉的合并，其有权择一请求确定法院管辖并无不当，原审法院有管辖权；3.合同中约定的代办运输，运费由供方负责，原裁定却表述为需方负担，是错误的。从该约定看本案的实际履行地也在原告处。故请求二审法院撤销原裁定，本案由原审法院法院管辖。 南通市中级人民法院审理后认为，在合同纠纷和侵权纠纷发生竞合时，作为原告的当事人可以择一诉因向有管辖权的法院提起诉讼。但合同之诉与侵权之诉的主要区别是，权利人的主张，是否属“合同履行利益”内的损失。本案中，上诉人提起的诉讼理由为，其购买被上诉人相关设备后，在使用中产出不符合质量要求的产品，以致造成其损失，因此，该损失仍是“合同履行利益”内的损失。由此可见，上诉人仍是依据合同的约定，要求法院确定被上诉人因违约而产生之损失。根据上诉人的这一诉讼请求，原审法院将本案案由确定为买卖合同质量纠纷是正确的。本案中，上诉人向被上诉人所购的设备，虽然在上诉人所在地安装、调试，但双方当事人在合同订约时并未就合同履行地和交货地进行约定，依照最高人民法院《关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第一条规定，设备的安装、调试地不能视为合同履行地。因此，上诉人要求依合同实际履行地确定管辖，本院不予支持。双方当事人在合同中约定的运输方式及运费负担应为，需方自提或代办运输，运费供方负担，原审表述有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十四项之规定裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。 [评析]： 竞合现象是司法实践中经常遇到的问题，违约责任和侵权责任是民法通则规定的两种责任形式。它们的竞合，在实体方面的处理通常能引起学者们的关注，而当二者竞合时管辖权如何确定，学界却很少有涉及。当前管辖权案件中违约和侵权责任竞合的案件大量存在。而法律和司法解释几乎未对“管辖权竞合”时应如何处理和确定做出规定。法官往往运用自己的自由裁量权作出解释，由于对责任竞合的不同理解，客观上使案件的管辖权也产生了不同理解，故这种管辖权的争议尤为激烈。笔者试对此类案件的管辖作粗浅的探讨，以求引起学界和司法实务界更广泛的关注。 一、违约责任、侵权责任，违约责任和侵权责任竞合的异同 违约责任又称违反合同的民事责任，是指合同中的当事人违反合同约定所应承担的民事责任，客观上表现为合同当事人不履行合同或者不适当履行合同义务所应承担的民事法律后果。 侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过失不法侵害他人权利所应承担的民事责任，客观上表现为行为人对他人人身权或财产权造成损害所应承担的民事责任。 违约责任和侵权责任的竞合，是指行为人的同一不法行为同时违反了合同法和侵权法的有关规定，同时符合违约责任和侵权责任的构成要件而产生的责任竞合现象。它有三个基本特点：一是责任竞合因某个违反义务的行为引起；二是某个违反义务的行为既符合违约责任的构成要件也符合侵权责任的构成要件；三是违约责任与侵权责任之间相互冲突，即两者之间既不能相互吸收，也不能同时并存。由于两者之间存在重大差异，因此当事人依据合同法提起违约之诉，还是依据侵权行为法提起侵权之诉将产生不同的法律后果。一般来说，当事人选择哪种责任形式对自己最有利，需要对两种责任形式的法律特征进行比较。具体而言，在归责原则与法律依据、责任构成要件、诉讼管辖与当事人的范围、举证责任与承担责任的方式、赔偿范围与诉讼时效期间等方面存在很大的差别。由于本文着重探讨的是两者竞合时管辖权的确定，在此就不展开论述。
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