鲍某系某企业职工。一日，鲍某与同事程某、林某到隔壁办公室打扫卫生，程某发观办公桌底下有一张存折，被鲍某捡到手，接着鲍某去另一办公室接电话。接完电话在上厕所的路上，鲍某掏出存折看，方知是同事王某的活期存折，存额为15000元。回到办公室后， 鲍某将存折锁到自己的抽屉里，没有声张。当天下午，王某找到鲍某问是否见到她丢失的存折时，鲍某称，在接电话时，把存折扔到桌子上，不知被谁拿走了。几天后，鲍某持此存折到储蓄所提出现金15000元，并到另一储蓄所把所提出的款存入自己的名下。
在鲍某行为的认定上有三种不同的意见：第一种意见认为，鲍某的行为是不当得利，应由民法来调整。理由是：存折落地是由于所有人保管不善造成的，与鲍某无关。存折落在地上就意味着存折已脱离王某的保管，实际上成了遗失物，加之鲍某是在公开场合即另有两名同事在场时捡拾存折的，其捡拾的行为不具有秘密性。因此，鲍某的行为应是不当得利。第二种意见认为，鲍某的行为构成盗窃罪。理由是：鲍某是以捡取的方式掩盖了秘密窃取的本质，秘密窃取是针对财物所有人、保管人而言的，只要行为人采取自认为不会被财物所有人、保管人发觉的方法，暗中将财物取走即成立秘密窃取。由于在场的同事并不清楚存折的户主及金额，因此，捡拾存折有人在场这一情节不影响秘密窃取的认定。第三种意见认为，鲍某的行为既不属不当得利，也不构成盗窃罪，而应当定侵占罪。
一、根据《刑法》第二百七十条规定，侵占罪是指以非法占有为目的，将代为他人保管的数额较大的对物或者将他人数额较大的遗忘物、埋藏物非法占为己有，拒不退还的行为。从侵占罪的概念看，侵占他人财物有三种情形：一是侵占代为保管的他人财物，二是侵占他人遗忘物，三是侵占他人埋藏物。结合本案案情，我们不难看出鲍某的行为属于侵占他人遗忘物一类的犯罪，其主要特征是：所侵犯的对象是他人数额较大的遗忘物；客观方面表现为将他人遗忘物非法占为己有，拒不交出；在主观上具有非法占有的故意。这里的“遗忘物”，是指所有人或持有人一时疏忽，将其遗忘或丢失在某特定地点或场合的财物，遗忘者本人并未放弃对该财物的所有权。本案例中写有姓名的活期存折是户主王某因疏忽大意，不慎掉落在办公桌下的地上，是遗忘物，并非无主物和遗失物。遗忘物一般是刚刚遗忘，由于间隔时间不长，遗忘者大多能清晰地记得财物被遗忘的具体地点与时间，因而，本案中的存折因不慎掉落在特定场所——王某的办公桌底下，并不意味着存折已脱离王某的保管，更不意味着王某对该存折放弃所有权，鲍某捡拾到写有同事姓名的活期存折后私自藏匿，拒不交出，从犯罪对象与犯罪客体上讲，无疑是侵犯了公私财产的所有权，符合侵占罪的客体要件。再从犯罪客观方面与主观方面看，鲍某的行为也具备侵占罪构成要件。
二、鲍某的行为不属于民法意义上的不当得利。根据《民法通则》第九十二条规定，不当得利是指没有合法的根据，取得不正当利益，造成他人损失的事实。它与侵占罪是有较大区别的，其一，不当得利事实的发生，不是由于不当得利人的非法行为造成的，而是由于利益受损人或者第三人的过错造成的，这是不当得利与侵占行为的根本区别所在。其二，区分侵占行为与不当得利，必须看行为人捡得的是遗忘物还是遗失物。从司法实践看，不当得利的对象大多是遗失物，遗失物的失主一般不知道财物丢失的具体时间与地点，且失去财物的时间相对较长，拾得者一般也不知道失主具体是谁。遗忘物的遗忘行为属于个人行为，从法律关系上讲，侵占他人遗忘物实际侵犯的是遗忘者的个人财产利益。如前所述，本案中的存折属遗忘物，不是遗失物，遗忘物一般不是不当得利的对象，而是侵占罪侵犯的对象。其三，涉案数额也是区分不当得利与侵占罪的重要标志。不当得利的数额不大，一般只有几十元、几百元，而本案的涉案数额超过 1 万元，给被害人造成了重大的经济损失，具有较大的社会危害性，并且具备侵占罪规定的“数额较大”的构成要件，因而，鲍某的行为应当受刑事处罚，而不应当由民法来调整。
三、鲍某的行为也不应定盗窃罪。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。侵占罪与盗窃罪的显著区别在于：一是在主观上非法占有的故意所形成的时间不同，侵占罪行为人的犯罪故意是在代管、持有或捡得他人财物之后才产生的；而盗窃罪的犯罪故意是在实施盗窃行为之前就形成了。本案中的鲍某起初并没有非法占有王某财物的故意，只是在捡到巨额活期存折后由于利益驱动才产生非法占有的故意的。二是在客观方面实施的行为方式不同，鲍某所持有的王某的存折是在打扫卫生时顺手捡到的，并不是偷来的，不具有秘密窃取的性质，不符合盗窃罪的构成要件。
「案情」
常征是我市某超市保安人员，其职责是负责该超市营业部的安全，但是，他并没有安心工作，而是打起了超市财务室的主意。在2002年7月6日凌晨2时许和2003年1月30日凌晨2时许，常征先后用自己偷配的财务室 钥匙，到超市财务室内偷盗，共盗走现金137806元、价值40900元的超市购物券和7块电脑主板（价值1635元）。现常征已被检查机关提起公诉，新乡市红旗区法院对此案进行了审理。
「评析」
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