一、简要案情
   1999年6月，被告人臧某以欲在徐州成立徐州雪娃实业有限公司无注册资金为由，向魏某某提出从单位兴安公司借款二、三百万元作为注册资金使用，并承诺用毕半月后即还。魏称兴安公司资金紧张帐上无钱，答应臧某从其他单位借款给其使用。后被告人臧某实际从魏某处借款150万元，连同自己的50万元，作为注册资金于1999年7月2日经徐州工商行政管理部门办理了徐州雪娃实业有限公司《企业法人营业执照》。公司登记中臧某、陈飞、晁新华（魏某某的化名）为发起人，臧某任公司董事长，陈飞任公司法定代表人，晁新华任公司监事，其中臧某、陈飞、晁新华占有公司股份的比例分别为70、20、10。

    1999年7月5日、6日，被告人臧某分两次通过签发银行汇票的办法，将人民币150万元归还给魏某某（晁新华）。

二、主要问题

    对于采取借用他人资金用于注册成立公司，注册后又将该款抽出的行为应如何定性？

    原公诉机关和一审法院认为，被告人臧伟在公司成立后抽逃出资，数额巨大，后果严重，其行为已构成抽逃出资罪。

    经二审审理查明的事实与一审认定一致。二审法院审理期间，就定性形成两种意见，第一种意见认为，被告人的行为构成抽假出资罪，另一种意见认为，被告人的行为构成虚报注册资本罪。

三、裁判理由

    被告人臧某的行为构成虚报注册资本罪。

    我国刑法第一百五十八条规定，申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚报注册资本罪。刑法第一百五十九条规定，公司发起人，股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，构成虚假出资、抽逃出资罪。从司法实践看，由于这三种罪名在行为方式上有很多相似之处，甚至在很多方面交叉重合，故容易混淆。而结合本案被告人臧某的行为特征来看，被告人的行为既符合采取欺诈手段（将借来资金作为自己的出资）虚报注册资本，骗取公司登记的特征，又符合公司发起人虚假出资的特征，还具备在公司成立后又抽逃其出资的特征，被告人臧某的行为既侵犯了国家对公司的登记管理制度，又侵犯了国家对公司出资的管理制度。因此，被告人的行为构成何罪存在很大争议。对此，我们应当全面分析上述三个罪名之间的区别：

    首先，从主观故意看，虚报注册资本罪行为人的目的是通过虚报注册资本获取公司登记；虚假出资罪行为人的目的是通过虚假出资骗取公司股份；抽逃出资罪行为人的目的是将出资抽回，动机往往是为了逃避债务或者诈骗。从本案事实看，被告人臧某的目的显然是获取公司登记，不能认定其具有骗取公司股份或者逃避债务的目的。

    其次，从行为关系来分析，虚报注册资本罪侧重于发起人或股东的行为整体；虚假出资罪、抽逃出资罪则侧重于发起人或股东的行为个体，也就是说，实施虚报注册资本行为人的行为其他发起人或者股东往往是知情的，而虚假出资、抽逃出资行为人的行为相对于其他发起人或股东，往往是隐秘的。从本案事实看，实际出资只是臧某一人，陈飞未出资，魏某某也明知自己未出资，只是将款借给臧某用作注册资金，故臧某的行为实际上是代表发起人或者说股东的整体意志，其他发起人或者股东均知情，所以被告人臧某的行为符合虚报注册资本罪的行为关系特征。

    综上所述，被告人臧某为取得公司登记，采取欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。

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