把握好非法占有目的产生的时间是定性的关键

案情：２００６年９月１８日，王某到北京市海淀区一家酒吧找到工作，与酒吧职工方某同居一室。９月２０日下午１７时左右，王某在宿舍内提出借方某的手机听音乐，方某同意了。后方某有事出去一会儿，王某趁机将手机拿走，该手机价值人民币３０４０元。方某回来后，发现王某不在，于是报警。公安人员将王某抓获。根据犯罪嫌疑人王某的供述，他是趁方某出去无人之机才产生了将手机占为己有的想法。

分歧意见：

第一种意见认为，王某构成盗窃罪。理由是：王某产生非法占有目的时，手机还在方某的控制范围之内，王某趁方某不在的情况下，秘密窃取了方某的手机据为己有，应定盗窃罪。

第二种意见认为，王某构成侵占罪。其理由是：王某在产生非法占有目的之前就已经在客观上控制着被害人的财物，而并非通过秘密窃取行为取得对财物的控制，且王某在取得控制权后才产生了非法占为己有的想法，此后拒不退还，符合侵占罪的构成要件。

第三种意见认为，王某构成诈骗罪。其理由是：王某在持有方某手机之前就产生了非法占有的目的，王某是以借手机听音乐为名隐瞒真相骗取方某手机，从而实现了其非法占有的目的，故构成诈骗罪。

评析：笔者同意第二种意见。

认定王某行为性质的关键在于确定王某非法占有目的产生的时间。这三种犯罪主观上都是出于故意，都以非法占有他人财物为目的，都侵犯了公私财物的所有权，但每个罪在主观故意产生的时间和客观的行为方式上都有自己显著的特征。而非法占有目的产生的时间，是区分这三种犯罪的关键。

非法占有目的产生时间有助于区分侵占罪与盗窃罪、诈骗罪。盗窃罪和诈骗罪均是在持有他人财物之前就已产生非法占有对方财物的目的，而侵占罪则是在合法持有他人财物之后才产生非法占有目的。

盗窃罪和诈骗罪都是行为人在持有他人财物之前就已产生非法占有对方财物的目的，因此盗窃罪和诈骗罪的区分必须从犯罪的行为特征上来考虑，实践中多数情况下二者不难划分，但也存在不易区分的情形。如行为人在秘密窃取公私财物时，采取了某种欺骗方法，对于此类案件的认定，关键是要看行为人使用欺骗方法是否意在使对方陷入错误认识，进而将财产“自愿”交给行为人，否则应以盗窃罪论处。

本案中，方某不在房间的这段时间内，王某只享有对该财物的占有权，方某离开房间就脱离了对其手机的控制，这时王某对手机是一种持有关系。关于合法持有他人财物的原因和根据，既有法律上的又有事实上的，概括起来主要有委托关系、租赁关系、无因管理、借用关系、担保关系等几种，而在借用关系中行为人没有取得对财物的处分权，只有使用权。在本案中王某和方某之间就存在一种借用关系，因此王某对手机是合法持有，享有占有权。王某在享有他人财物占有权之后将财物据为己有，符合侵占罪的特征。从案情前后分析来看，若不是案发，王某根本不会返还手机，符合侵占罪拒不返还的特征。

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